“Respuesta gradual” es la sanción consistente en la desconexión de un usuario de Internet por la comisión de reiteradas infracciones a los derechos de autor. Usualmente, la sanción se produce cuando al usuario se le ha notificado previamente que su cuenta de acceso a Internet ha sido sorprendida infringiendo derechos de autor, a la vez que se le insta a abandonar tal forma ilícita de actuar. De ahí su denominación de “gradual”, aunque también es conocida como three strikes, en referencia a los tres intentos fallidos de batear una pelota de béisbol, tras lo cual el bateador es expulsado del campo de juego. En este caso, dos alertas previas preceden a la desconexión del usuario supuestamente infractor. La sanción se ha previsto ya en la legislación de varios países, incluidos Francia, Inglaterra, Nueva Zelanda, Taiwan y Corea del Sur.
La respuesta gradual es una sanción propiamente criminal. Su imposición no intenta resarcir los perjuicios ocasionados al titular de derechos de propiedad intelectual. Intenta, por un lado, disuadir al usuario en cuestión de persistir en su supuesto designio criminal, y, al mismo tiempo, desalentar en otros miembros de la sociedad la conducta sancionada. Para ello, la sanción priva al supuesto infractor de un bien altamente apreciado por este: su conexión a Internet.
Internet es omnipresente en nuestras vidas. De acuerdo a estadísticas de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, más del 42% de la población mundial tiene acceso a Internet. Diversos estudios corroboran el significativo número de horas al día que permanecemos conectados. Estudiamos, trabajamos, hacemos negocios, vamos al banco, pagamos impuestos y hasta concertamos citas a través de Internet. En una sociedad en la que más y más parcelas de nuestras vidas se desarrollan en Internet, ser desconectados de ella es privarnos de mucho más que la simple oportunidad de socializar. La “respuesta gradual” es, en verdad, el ostracismo de los tiempos modernos.
Precisamente por la importancia que Internet tiene sobre nuestras vidas y por la naturaleza punitiva de la desconexión de los usuarios, el Consejo Constitucional de Francia, conociendo de la iniciativa del presidente Nicolas Sarkozy que implementaba la desconexión de usuarios, ha resuelto que “las medidas tomadas por los países relativas a poner término al acceso a Internet por sus usuarios […] deben respetar los derechos y libertades fundamentales de las personas”.
La implementación de la sanción de respuesta gradual puede afectar varios derechos y libertades fundamentales. Identificar comunicaciones infractoras de los derechos de autor implica un riesgo para la inviolabilidad de las comunicaciones. Identificar al supuesto usuario infractor requiere afectar su derecho a la vida privada y a la protección de sus datos personales. Disponer su desconexión arbitraria, ya sea por la propia empresa que le presta servicios o por una simple autoridad policial o administrativa, puede implicar infracción al derecho a un debido proceso. En ciertos países, el acceso mismo a Internet constituye ya un derecho constitucionalmente garantizado, el cual se vería afectado por la implementación de una medida tal como la desconexión de usuarios.
Un elemento en común en todas las legislaciones que han implementado la sanción de respuesta gradual es que ella infringe la presunción de inocencia. En ciertos casos, la ley de antemano asume que el usuario ha infringido derechos de propiedad intelectual de terceros y, consiguientemente, dispone su desconexión. En otros casos, la autoridad debe tomar esa decisión, pero es el usuario quien debe demostrar que se ha hecho un uso no infractor de su acceso a Internet. Una prueba que, dicho sea de paso, es técnicamente difícil de proveer. En otros términos, para proteger los derechos de propiedad intelectual, se presume culpable al usuario y, por ende, se decide su desconexión. Visto así, la respuesta gradual constituye, además de un retroceso de casi tres siglos de desarrollo del derecho criminal y de sus limitaciones, una evidente violación del derecho humano a ser presumido inocente hasta que se acredite lo contrario.
Obtener la protección de los derechos de autor es una finalidad legítima. A través de dichos derechos se reconoce la contribución de los creadores y de quienes apoyan el proceso creativo. Naturalmente, dicho derecho también supone garantizar a todos y cada uno de los miembros de la comunidad el derecho a participar de los progresos de las artes, la ciencia, y la tecnología. Sin embargo, la protección de los derechos de autor no puede hacerse sacrificando los derechos de las personas y, de paso, comprometiendo principios esenciales del Estado democrático de derecho, tales como el debido proceso y presunción de inocencia. Así, la implementación de medidas inherentemente punitivas como la respuesta gradual debe respetar los derechos humanos y, muy en particular, cumplir con las exigencias y limitaciones propias del derecho penal.