Principios fundamentadores de la tutela reforzada del menor

El documento de trabajo 1/08 de la UE sobre la protección de datos personales de los niños (I): Principios fundamentadores de la tutela reforzada del menor

El sistema tutelar del documento citado en la entrada anterior se cifra en: (I) unos principios fundamentadores de la tutela reforzada del menor, (II) unos principios y derechos relativos a la protección de datos y (III) unas políticas de actuación. Respecto a los primeros, se debe hacer mención a los siguientes:

1) Interés superior del niño. De acuerdo con el principio básico inspirador de la protección jurídica de los menores, se entiende que el niño, al no haber alcanzado todavía la plena madurez física y psicológica, necesita más protección que los adultos. Su objetivo es mejorar las condiciones de los niños y pretende reforzar el derecho de los niños al desarrollo de su personalidad. Las entidades públicas o privadas que tomen decisiones relativas a los menores deben respetar este principio. También se aplica a los progenitores y a otros representantes de los niños, ya sea en el momento de la comparación de sus respectivos intereses o en representación del niño. Normalmente, los representantes de los niños deberían aplicar este principio, pero cuando haya un conflicto entre los intereses de los niños y sus representantes, los jueces, el ministerio fiscal o las agencias de protección de datos deberán decidir lo más conveniente para la tutela de ese interés superior del menor.

La Constitución española proclama que los niños deberán gozar de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por la defensa de sus derechos (art. 39.4). Al interpretar y aplicar este texto, nuestro Tribunal Constitucional ha indicado que en el ordenamiento jurídico español “opera una recepción genérica de esas normas de protección” (STC 36/1991, FJ 5. Vid. también las SSTC 71/1990 y 36/1991).

El Tribunal Constitucional (TC), en el ejercicio de la ponderación de bienes y derechos, ha acogido la tesis del interés superior del niño, al estimar la prevalencia del derecho a la intimidad de los menores cuando se halla en conflicto con el derecho a la libertad de expresión (SSTC 62/1982; 49/1984). Asimismo, ha invocado de forma expresa la convención sobre los derechos de los niños de la ONU para declarar la prevalencia del derecho a la intimidad del niño respecto al principio de la publicidad de los procesos de menores (STC 71/1990); o para determinar la prevalencia del derecho de los acogedores de los menores en régimen de preadopción frente a sus padres biológicos, para evitar el maltrato o desatención de los menores y en función de lo previsto en la convención sobre los derechos de los niños (artículo 9) (STC 124/2002). El interés superior del niño justifica también el carácter tuitivo y trato legal preferente de las normas que regulan determinados aspectos de su situación jurídica, sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad (STC 55/1994). Diversas sentencias del TC se remiten al artículo 12 de la convención de la ONU para establecer la necesidad de la tutela efectiva de los derechos del niño, en especial de su derecho a ser oído en el proceso (SSTC 221/2002, 71/2004 y 152/2005). Si bien el TC señala que el derecho a la audiencia del menor en el procedimiento “no se trata de un derecho absoluto e incondicionado y debe circunscribirse exclusivamente a la naturaleza del procedimiento” (STC 22/2008, FJ 7).

2) Protección y cuidado necesario para el bienestar de los niños. El principio del interés superior exige una apreciación adecuada de la posición del niño. Ello implica el reconocimiento de dos cuestiones: en primer lugar, la inmadurez del niño le hace vulnerable y ello debe compensarse mediante una protección y cuidados adecuados; en segundo lugar, el derecho del niño al desarrollo sólo puede disfrutarse adecuadamente con la asistencia o protección de otras entidades y/o personas. Esta tutela compete a los representantes legales del menor, a los educadores y a las autoridades estatales. En el ejercicio de estas funciones tuitivas será necesario recabar y utilizar numerosos datos personales de los menores, en sectores tales como su salud, bienestar, formación cultural… Pero ello no debe conducir a que el tratamiento de los datos del menor se lleve a cabo sin garantías reforzadas. En particular, deberán tomarse las medidas cautelares más estrictas cuando sea necesario transmitir o ceder datos en los supuestos en que los mismos deban ser compartidos. En estos casos podría quedar afectado el principio de finalidad (limitación de objetivo) y crear el riesgo de que se construyan perfiles de los menores sin referencia al principio de proporcionalidad.

3) Derecho a la intimidad. En su condición de ser humano, el niño tiene derecho a la intimidad. El artículo 16 de la convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño dispone que ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. Este derecho debe ser respetado por todos, incluso por los representantes del niño.

El respeto del derecho a la intimidad debe ser promovido también en lo que afecta a la relación de los niños con otros niños. Muchos de los atentados contra los datos personales de menores, así como determinados acosos contra su libertad, su integridad o su imagen, tienen como autores a otros niños. En las redes sociales el menor es, por tanto, sujeto activo y sujeto pasivo de las violaciones de su intimidad. Urge promover una Paideia, es decir, una educación y cultura cívica en los menores para garantizar la consciencia del valor de la intimidad como un bien jurídico que debe ser respetado en ellos y en todos los demás.

4) Representación. Los niños, por ser menores de edad, tienen limitada su capacidad de obrar. Por tal motivo, muchas de sus actuaciones deben ser realizadas por quienes ostentan su representación legal. Ello no implica que la condición jurídica del representante tenga una prioridad absoluta o incondicional sobre el niño, porque el interés superior de este puede, en ocasiones, conferirle derechos relativos a la protección de datos que puedan anular los derechos de los progenitores o representantes. La necesidad de representación tampoco implica que no deba consultarse a los niños, a partir de cierta edad, en cuestiones relativas a ellos. Si el tratamiento de los datos del niño comenzó con el consentimiento de su representante, el niño en cuestión, al alcanzar la mayoría de edad, podrá revocar ese consentimiento. Si desea que continúe el tratamiento, el interesado deberá dar su consentimiento explícito cuando se exija. En este aspecto, debe recordarse que los derechos a la protección de datos pertenecen al niño y no a su representante, que se limita a ejercerlos, siempre en beneficio del menor.

5) Intereses en conflicto: intimidad y el interés superior del niño. El principio del interés superior del niño puede hallarse en tensión con el ejercicio de su derecho a la intimidad. Prima facie, el principio exige que se proteja la intimidad del niño del mejor modo posible, dando efecto en la mayor medida posible a los derechos de protección de datos del niño. No obstante, pueden surgir ocasiones en que el interés superior del niño y su derecho a la intimidad parezcan estar en conflicto. En tales casos, los derechos de protección de datos pueden tener que ceder al principio del interés superior. Tal es el caso de los datos médicos, ya que las autoridades sanitarias o los servicios sociales podrían necesitar información pertinente en casos de abusos a menores o negligencia. De manera similar, un profesor puede divulgar datos personales de un menor a un trabajador social para proteger al niño, física o psicológicamente. En casos extremos, el principio del interés superior del niño puede también entrar en conflicto con el requisito del consentimiento de su representante. En este caso, debe prevalecer el interés superior del niño (por ejemplo, si está en peligro la integridad física o mental del menor).

6) Adaptación al grado de madurez del niño. Puesto que el niño es una persona todavía en desarrollo, el ejercicio de sus derechos (incluyendo los relativos a la protección de datos) debe adaptarse a su nivel de desarrollo físico y psicológico. Los niños no solo se encuentran en proceso de desarrollo, sino que tienen derecho a desarrollarse plenamente. El modo en que se regula este proceso en los diferentes ordenamientos jurídicos varía de un Estado a otro, pero en cualquier sociedad los menores deben ser tratados de conformidad con su nivel de madurez. Por lo que respecta al consentimiento, la solución puede variar de la mera consulta al menor al consentimiento paralelo del niño y el representante, o, incluso, al consentimiento único del niño si ya es maduro.

7) Derecho a ser consultado. De manera gradual, los niños van siendo capaces de contribuir a la toma de decisiones que les afectan. A medida que crecen, se les debe consultar más regularmente sobre el ejercicio de sus derechos, incluyendo los relativos a la protección de sus datos personales. Esta obligación de consulta se concreta en tener en cuenta las opiniones propias del niño. Este derecho a ser consultado puede aplicarse a muy distintas cuestiones, como la geolocalización, el uso de las imágenes del niño y otros.

Nuestro sistema de protección de la intimidad del menor establece como criterio jurídico determinante de su grado de madurez el cumplimiento de la edad de catorce años. Haberlos cumplido faculta al menor para prestar válidamente su consentimiento para que sean tratados sus datos personales (art. 13.1 del reglamento), mientras que los menores de dicha edad precisan siempre del consentimiento de sus representantes legales.

En lo referente a la tutela de la intimidad del menor se plantea, de modo inevitable, la tensión entre los principios del paternalismo y la autonomía. El primero exige que los padres, educadores y autoridades promuevan siempre el interés superior del niño, aun en contra de la voluntad de este. El fundamento de tal actitud se cifra en la falta o en la insuficiencia de madurez del menor para defender adecuadamente sus propios intereses. El principio de autonomía exigirá, por el contrario, respetar siempre que sea posible la libre decisión del niño sobre los asuntos que le conciernen.

El derecho comparado del menor ha mostrado creciente sensibilidad hacia la propuesta de medidas jurídicas en las que la minoría de edad no se contemple como un periodo global e indistinto. Se tiende, por el contrario, a distinguir determinadas fases y consiguientemente diferentes grados de madurez en el desarrollo del menor. Todo ello dirigido a ampliar la autonomía del niño en cuanto sea posible, restringiendo determinadas formas de paternalismo que los avances de la psicología y la sociología infantil reputan improcedentes. La autonomía y libertad de decisión del menor en relación con sus datos personales entra en conflicto, en otras ocasiones, con el principio de la solidaridad social, en función de exigencias sanitarias, educativas o de persecución de la criminalidad.

 

3 pensamientos en “Principios fundamentadores de la tutela reforzada del menor

  1. hola acabo de enterarme de tu blog y la verdad es que me parece genial no sabia de mas personas interesadas en estos temas, aqui tienes un nuevo lector que seguira visitandote quincenalmente.

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